Prefeituras podem cobrar ITBI de empresas sem receita ou inativas?

Artigo escrito por Fábio Augusto Nogueira.

Na última semana, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo adotou importante interpretação favorável aos contribuintes, ao concluir que não incide o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na transferência de imóveis para integralização do capital social de empresa que não possua receita, ou encontre-se inativa

A controvérsia teve início quando diversos municípios passaram a exigir o ITBI na integralização de capital social com uso de imóveis em empresas que não possuíam nenhuma receita. A ideia era afastar a imunidade constitucional na transferência desses bens para integralização de capital sob alegação de que tal benefício tributário está condicionado à verificação da atividade preponderante da empresa, uma vez que a Constituição Federal e o Código Tributário Nacional afastam a imunidade quando os imóveis são transferidos para empresas que atuam no ramo imobiliário (compra e venda, arrendamento, ou locação), assim, se uma empresa não possui receita, não seria possível fiscalizar qual sua atividade preponderante, razão pela qual o tributo seria devido.

No caso concreto analisado, uma empresa que tem como objeto social a administração de bens e participação em outras empresas teve seu capital social integralizado por dois imóveis, ficando inativa por 03 anos após sua constituição – este é o prazo definido no Código Tributário para averiguar a atividade preponderante de uma empresa recém-constituída. O Município de São Paulo revogou a imunidade do ITBI por considerar que a ausência de receitas representa falta de proposito escopo negocial da empresa, resultando no lançamento do imposto em valor superior a um milhão de reais.

A decisão do Tribunal de Justiça pontuou que a imunidade do ITBI prevista na Constituição só é afastada quando comprovada preponderância de atividade imobiliária da empresa, isto é, quando a empresa obtém mais 50% de seu resultado com a exploração econômica de imóveis. No entanto, a interpretação dos municípios cria restrição não prevista em lei ao limitar o benefício a empresas que ativas e lucrativas.

Para os Desembargadores registraram que as imunidades tributárias visam resguardar direitos fundamentais dos contribuintes, portanto, não podem ser restringidas ou suprimidas. Assim não cabe ao fisco afastar a imunidade pela inatividade da empresa.

Por fim concluíram que a incidência do ITBI dependeria de uma “circunstância positiva”, a realização de negócios imobiliários em valor superior à metade da receita da empresa, se essa condição não ocorrer, seja por inatividade, ou ausência de receita da empresa, a imunidade deve ser reconhecida.

Esse entendimento limita as autuações das prefeituras, que, recorrentemente condicionam imunidades tributárias constitucionais a requisitos não previstos em lei, além de garantir maior segurança jurídica em operações societárias no Estado de São Paulo.

Cabe destacar que o julgamento não afasta a exceção da imunidade na integralização de capital com imóveis para empresas que exercem atividade imobiliária preponderante. Esse tema será objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1495108/SP (Tema 1348).