O ITCMD incide em operações com permutas?

Por Fábio Augusto Nogueira – Artigo com 697 palavras – Tempo de leitura: 04 minutos

Uma recente Solução de Consulta da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo tem gerado insegurança aos contribuintes do setor imobiliário que praticam a troca de bens com diferença de valores sem que haja a torna.

Estas operações ocorrem quando dois proprietários de bens imóveis trocam entre si estes bens (casas, fazendas, apartamentos, etc). No entanto, os bens possuem valores diferentes. Nesses casos, as partes podem combinar que a diferença dos valores entre os imóveis pode ser paga em dinheiro ou entrega de outros bens e direitos.  

Publicada em fevereiro de 2025, a Solução de Consulta Tributária nº 31158/2025 analisou dúvida de contribuinte que atua na área de incorporação e empreendimentos imobiliários e efetuou a permuta (troca) de partes ideais de dois apartamentos em construção, com um apartamento situado em outro Município e com valor venal superior. A consulente atribuiu o mesmo valor aos imóveis permutados (R$ 72.500,00 a cada uma das frações ideais, totalizando o valor de R$ 145.000,00, e 145.000,00 ao apartamento dado em troca), recolhendo o ITBI sobre os mesmos valores.

Ocorre que, ao levar a permuta a registro, o Cartório competente apresentou nota devolutiva, exigindo o recolhimento de ITCMD em favor da Fazenda do Estado de São Paulo, uma vez que a incorporadora teria recebido o apartamento com valor superior aos bens entregues ao segundo permutante, sem que tivesse havido torna, configurando acréscimo patrimonial como doação.

Ao analisar a Consulta, o Secretaria da Fazenda considerou que a permuta envolvendo imóveis de diferentes valores, realizada sem a devida compensação financeira, caracteriza uma doação, operação sujeita à tributação do ITCMD em relação às diferenças de valores existentes entre os imóveis.  A posição é vinculante para os auditores fiscais do Estado de São Paulo.

A interpretação da Secretaria da Fazenda tem recebido críticas de especialistas e contribuintes por criar artificialmente uma nova hipótese de incidência do tributo estadual.

O fato gerador do ITCMD é transmissão gratuita de um bem a terceiro. Como bem leciona o professor Carlos Roberto Gonçalves, a doação possui dois elementos peculiares: a) o animus donandi (elemento subjetivo), que é a intenção de praticar uma liberalidade (principal característica); e b) a transferência de bens, acarretando a diminuição do patrimônio do doador (elemento objetivo).

A liberalidade é elemento primordial das doações, consistindo em ato desinteressado de dar algo a outro sem estar obrigado a tal ato.

Segundo a interpretação da SEFAZ, a liberalidade, isto é, a intenção de dar gratuitamente um bem a terceiro, não precisa ser expressa, mas pode ser presumida pelo agente público. Ainda que as partes troquem bens impondo obrigações mútuas entre si, a fiscalização poderia pressupor que o contrato possui natureza distinta, reclassificando a verdadeira operação a partir da conveniência da arrecadação.     

Outro grande problema da interpretação adotada pelo fisco paulista, digno de crítica, reside na ignorância do elemento objetivo das doações, a transferência de bens gratuitamente reduzindo o patrimônio em favor de terceiro. A doação, como dito, é um contrato que não exige contrapartida da outra parte. No entanto, para o fisco, seria possível desconsiderar a natureza comercial de uma permuta, em que ambas as partes se comprometem a trocar bens, e simular uma suposta entrega gratuita do valor excedente, sem contraprestação.

Na prática, a interpretação da Fazenda bandeirante importa na criação de uma nova hipótese de incidência do tributo, o que é manifestamente inconstitucional.

Não obstante, interpretações como essa geram inegável preocupação no planejamento tributário, já que o fisco sinaliza a possibilidade de ignorar a verdadeira vontade manifestada entre as partes para criar ficções jurídicas que possibilitem a tributação.

Se você está enfrentando essa situação, mantenha-se informado e atuante. A equipe BPortu Advogados oferece todo suporte jurídico necessário para contestar a ilegítima interpretação do fisco.

Fontes:

Carlos Roberto Gonçalves, em sua obra Direito Civil Brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais / 9. ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, págs. 203/208;

SÃO PAULO. Secretaria da Fazenda e Planejamento. Resposta à Consulta Tributária 31.158/2025, de 22 de fevereiro de 2025. Publicada no Diário Eletrônico em 25/02/2025

Ricardo Maito, Guilherme Becker. Incidência de ITCMD em operações de permuta: a nova tese do fisco paulista. JOTA. Publicado em 10/09/2025.